Come abbiamo già osservato, è indispensabile soffermarsi sul concetto giuridico di salute, così come si è affermato nel nostro ordinamento, per comprendere appieno la natura, le caratteristiche e i limiti dei diritti che ruotano intorno ad essa.

Va in primo luogo ricordato che il nostro ordinamento, con il d. lgs C.p.S. del 4 marzo 1947, n. 1068 ha formalmente recepito la definizione di salute dell’OMS.

La salute di un individuo, dunque, non si misura più facendo riferimento al concetto tradizionale di integrità fisica o psico-fisica misurata cioè “oggettivamente” in base alla corrispondenza del corretto funzionamento dei vari organi e della psiche a parametri biologici prefissati.

La salute, ora, si misura anche in base ad altri parametri quali, ad esempio, i rapporti familiari e sociali, l’ambiente in cui si lavora o si vive, le forme in cui si può esprimere la propria religiosità e spiritualità [1].

Il “benessere”, dunque, in particolare quello psichico e sociale, è difficilmente valutabile in termini oggettivi e la definizione dell’OMS non può non conferire alla salute un connotato di soggettività, la necessità cioè di interpretarla in base al particolare vissuto di ogni persona.

Questo approdo in Italia è iniziato a profilarsi a partire dagli anni ’70, sia in campo normativo che giurisprudenziale.

Emblematica, a questo proposito, la celeberrima sentenza del 18.02.1975 n. 27 della Corte Costituzionale che dichiarava illegittimo l’art. 546 cod. pen. nella parte in cui puniva chi praticava l’aborto su una donna consenziente, unitamente alla donna stessa, “anche quando sia accertata la pericolosità della gravidanza per il benessere fisico e per l’equilibrio psichico della gestante”.

Sulla stessa linea tracciata dalla Consulta, anche l’art. 4 della Legge 22 maggio 1978, n. 194 sull’interruzione volontaria della gravidanza stabilisce che  essa possa essere interrotta “quando il parto o la maternità comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, in relazione o la suo stato di salute o alle sue condizioni economiche, o sociali o familiari, o alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento o a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito”.

Vi sono poi altre leggi di quell’epoca che presuppongono una consapevolezza della salute umana diversa da quella tradizionale, come quella istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale (L. 23 dicembre 1978, n. 833) e quella sull’assistenza psichiatrica (L. 13 maggio 1978, n. 180), leggi innovative a proposito dei diritti e della libertà di autodeterminazione del paziente[2].

Come è stato correttamente affermato: “comincia a farsi strada una dimensione della salute… dell’individuo che è psichica senza che si possa parlare di malattia mentale, tanto che alcuni interventi sono possibili e leciti in presenza di una data situazione psichica (non qualificabile come malattia) e cessano di esserlo ove quella condizione soggettiva non vi sia”[3].

Oltre alle fonti normative in senso stretto, un peso notevole nella definizione della salute umana non può non attribuirsi al Codice deontologico medico.

Tale codice – sin dal 1995 – aveva adottato una definizione di salute che richiamava fortemente quella dell’OMS (“La salute è intesa nella accezione biologica più ampia del termine come condizione, cioè, di benessere fisico psichico della persona”).

I Codici successivi del 1998, del 2006 e del 2014, attualmente in vigore, hanno apportato una piccola ma assai significativa modifica, ovvero l’eliminazione del termine “biologico” (“La salute intesa nell’accezione più ampia del termine come condizione, cioè, di benessere fisico e psichico della persona”).

Si è cioè riconosciuto un concetto di “salute” non necessariamente legato alla sola situazione biologica dell’individuo.

All’evoluzione normativa si associa un percorso compiuto dalla giurisprudenza di cui si indicheranno, qui di seguito, i passaggi più significativi.

Non può non menzionarsi a questo proposito la sentenza del 22.10.1990, n. 471 della Corte Costituzionale che ha il merito di iscrivere la salute nell’alveo dell’art. 13 Cost. e, dunque, nel perimetro di quella libertà al cui interno si manifesta il potere di ciascun individuo di disporre del proprio corpo sancendo così “una interazione contenutistica tra salute, libertà e personalità [4].

Dello stesso periodo la famosissima sentenza sul caso “Massimo” (Cass. pen. 21.04.1992)[5] che evidenzia l’aspetto psicologico della salute e dunque l’imprescindibile valutazione soggettiva sulla propria salute che “non è un bene che possa essere imposto coattivamente al soggetto interessato dal volere o, peggio, dall’arbitrio altrui, ma deve fondarsi esclusivamente sulla volontà dell’avente diritto, trattandosi di una scelta che … riguarda la qualità della vita e che, pertanto, lui e lui solo può legittimamente fare”.

Un passo ulteriore nell’abbandono di una concezione tradizionale di salute viene fatto dal Tribunale di Milano nel caso “San Raffaele” con la sentenza 14.05.1998[6] ove si stabilisce che “l’idea tradizionale di patologia risulta sempre più distante rispetto a quella di salute, ormai carica di una forte componente soggettiva” e che “gli atti terapeutici, secondo una visione allargata di salute.. non fanno più solo riferimento a una concezione organica della malattia, ma tengono conto degli aspetti fisici e psichici della persona e delle sue personali e insindacabili aspettative di vita”.

L’autodeterminazione – prosegue la sentenza – si concretizza con “l’idea stessa che un individuo ha di se stesso e delle proprie aspettative di vita … e una violazione di tale potere di libera scelta non può non implicare una alterazione sensibile di tale auto considerazione e dell’immagine di sé”.

Una tale visione è stata poi condivisa anche da Cass. Sez. Un. 1.08.2006, n. 17461[7] e da Cass. 6.10.2007, n. 21748 sul caso Englaro[8] .

Da questo breve excursus sulla nozione di salute – ribadito dalla più recenti sentenze di legittimità – emerge una idea di salute non più intesa come semplice assenza di malattia, ma come stato di completo benessere fisico e psichico e quindi in relazione con “la percezione che ciascuno ha di sé, anche con gli aspetti interiori della vita come avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua esperienza”[9]

E, francamente, non si vede chi altro, se non i genitori, possa esprimere un simile giudizio prospettico in nome e per conto del neonato.

D’altra parte, le motivazioni a sostegno della decisione della Corte EDU prima ricordata per il caso di Charlie Gard, si fondano proprio sull’assenza di prospettive di una vita dignitosa per il neonato. E, si noti, che dalle risultanze cliniche risulta che non era stata dichiarata la morte cerebrale del bambino.

Avv. Franco Di Maria

Avv. Vincenza Pinò

[1] Non a caso in seno all’OMS si era discussa l’ipotesi di aggiungere, nella definizione di salute, anche il “benessere spirituale” (cfr. Regional Office for the Western Pacific” dell’OMS in www.wpr.who.int).

[2] Si v. l’art. 1 l. n. 833/1978 (che utilizza esplicitamente il concetto di “salute fisica e psichica”, l’art. 19 (“ai cittadini è assicurato il diritto alla libera scelta del medico e del luogo di cura”) e, soprattutto, l’art. 33, dal quale “si ricava il principio del diritto-dovere di essere informati e di prestare il proprio consenso e della libertà di disporre se fruire o meno dei servizi di accertamento sanitario, limitando quelli obbligatori ai soli casi stabiliti dalla legge” De Carolis, Potere di scelta e tutela dell’utente del settore sanitario, in Sanità pubblica, 1999, 796 ss.) Quanto alla l. n. 180/1978, emblematico l’esordio dell’art. 1 (“Gli accertamenti e i trattamenti sanitari sono volontari”) che subito dopo, nel trattare gli eventuali trattamenti sanitari obbligatori sottolinea che (art. 1, comma 2) “nei casi di cui alla presente legge e in quelli espressamente previsti da leggi dello Stato possono essere disposti dall’autorità sanitaria accertamenti e trattamenti sanitari obbligatori nel rispetto della dignità della persona e dei diritti civili e politici garantiti dalla Costituzione, compreso per quanto possibile il diritto alla libera scelta del medico e del luogo di cura”. concetto poi approfondito nel comma 5, finalizzato all’acquisizione del consenso dell’interessato ogniqualvolta sia possibile. (“Gli accertamenti e i trattamenti sanitari obbligatori di cui ai precedenti commi devono essere accompagnati da iniziative rivolte ad assicurare il consenso e la partecipazione da parte di chi vi è obbligato.

[3] Santosuosso, “Dalla salute pubblica all’autodeterminazione: il percorso del diritto alla salute”, in Barni – Santosuosso, “Medicina e diritto. Prospettive e responsabilità della professione medica oggi”, Milano, Giuffrè, 1996, pagg. 89 e segg.

[4] P. Zatti “Il diritto a scegliere la propria salute  (in margine al caso S. Raffaele) in Nuova Giur. Civ. comm. 200, II, 1 segg. La portata innovativa in termini di concezione della salute è ben colta anche nel commento di Musumeci dal “potere” alla “libertà” di disporre del proprio corpo, in Giur. Cost. 199, 626 segg., il quale ben mette in evidenza che “di certo integrità fisica e salute rappresentano due stati di fatto assai simili tra loro ma mentre la prima resta legata ad un concetto ben definito, quale quello dell’assenza di malattia, la seconda è una nozione relativa, variabile non solo da soggetto a soggetto ma anche in relazione allo sviluppo della società che condiziona il benessere dell’individuo”.

[5] Cass. pen. 21.04.1992, in Riv. pen. 1993, 42, con nota di Postarino; in Cass. pen. 1993, 63, con nota di Melillo.

[6] Trib. Milano, 14.05.1998, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2000, I, 92, con commento di Zatti, “Il diritto a scegliere la propria salute”, cit.

[7] Cass. Sez. Un. 1.08.2006, n. 7461 in Giur. civ. 2007, 3, 624.

[8] Cass. 16.10.2007, n. 21748 in (ex plurimis) nuova Giur. Civ. Comm. 2008, I 83, con nota di Venchiarutti “Stati vegetativi permanenti: scelta di cure e incapacità”

[9] Cass. 6.10.2007, n. 21748, cit.